RECURSO AO STF NÃO TERÁ EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO E LULA PODERÁ SER AFASTADO DA DISPUTA AINDA NO MÊS DE SETEMBRO

*Gustavo Bonini Guedes

Muito foi dito sobre o resultado e as consequências do julgamento no TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), marcado para 4ª feira (24.jan.2018). Quando se observam os precedentes da 8ª Turma daquela Corte, pouca dúvida pode haver sobre a manutenção da condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva por corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

Por esta razão é que nas especulações recentes têm havido apostas sobre o placar da derrota do ex-presidente. Se a decisão será unânime (3×0) ou por maioria (2×1)? Isso para se avaliar qual a sequência recursal do caso –embargos infringentes e/ou declaratórios.

Contudo, a modalidade do recurso, em verdade, terá pouca ou nenhuma relevância para o procedimento de eventual registro de candidatura de Lula na disputa pelo Palácio do Planalto neste ano de 2018.

Como o TRF-4 demorou aproximadamente 5 meses para pautar o julgamento deste 24 de janeiro, obviamente decidirá qualquer recurso incidental em muito menos tempo, ou seja, em 20 de julho ou 15 de agosto, prazo inicial e final para Lula registrar sua candidatura, todo e qualquer recurso de Lula –legítimo ou protelatório– terá sido julgado pelos desembargadores.

Nunca é demais lembrar que há um clima hostil na capital gaúcha por causa da presença maciça de militantes pró-Lula. A mídia e o presidente do TRF-4 noticiaram ameaças aos magistrados. Nesse ambiente, certamente o Tribunal não pretenderá deixar parado por lá este caso rumoroso. Numa síntese: haja o que houver, não é crível que os autos lá estejam após os meses de abril ou maio.

Posteriormente, encerrado processo no TRF-4, é provável que se busquem medidas suspensivas junto ao STJ (Superior Tribunal de Justiça) e até mesmo no STF (Supremo Tribunal Federal). A defesa do ex-presidente Lula legitimamente buscará uma decisão que suspenda os efeitos da eventual condenação e das consequências –a aplicação da Lei da Ficha Limpa (art. 1º, I, “e”), que tornará o ex-presidente inelegível.

Dessa forma, todas as dúvidas passarão a ser sobre 3 aspectos:

  1. o trâmite da inevitável impugnação ao pedido de registro de candidatura do ex-presidente Lula;
  2. sobre o prazo em que haverá a decisão do TSE; e
  3. quando Lula deixaria de ser candidato –e aí proibido de fazer campanha em nome próprio.

REGISTRO IMPUGNADO

Diversos artigos já trataram e informaram o grande público de que, mesmo condenado em 2ª Instância, mesmo sabidamente inelegível, Lula poderá requerer seu registro de candidatura perante o Tribunal Superior Eleitoral –Corte competente para avaliar os candidatos à Presidência.

Já foi dito também não existir medida possível para evitar que Lula se apresente à sociedade brasileira como postulante ao Palácio do Planalto. Mesmo com pedido de impugnação do registro da candidatura do ex-presidente, ele poderá seguir realizando todos os atos de campanha (comícios, programas de rádio e TV). Esse direito está garantido pela reforma eleitoral de 2009, que teve o artigo 16-A introduzido à Lei Eleitoral:

  • Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior.

Da mesma forma que o questionamento da candidatura de Lula só poderá existir quando o registro for requerido ao TSE. Não é possível impugnar algo que ainda não existe.

Pedido apresentado, o ex-presidente será submetido, como todos os demais candidatos que possam ter registros questionados junto ao TSE, ao seguinte cronograma, como dispõe a Lei Complementar 64/90, a Lei de Inelegibilidades, em seus artigos 2º a 7º:

  • 1º passo: registro de candidatura
    Data: 20/07 a 15/08
  • 2º passo: publicação dos editais de candidatura pelo TSE
    Data: 18/08 (em torno de 3 dias após edital)
  • 3º passo: prazo para impugnação dos registros de candidatura
    Data: até 23/08 (5 dias após publicação edital)
  • 4º passo: prazo para citação de Lula
    Data: até 25/08 (em torno de 2 dias após prazo final de impugnações)
  • 5º passo: prazo para a defesa das impugnações
    Data: até 01/09 (7 dias após notificação)
  • *6º passo: produção de provas e alegações finais
    Data: fases desnecessárias, ante a natureza objetiva da inelegibilidade de Lula
  • 6º passo: julgamento em plenário
    Data: 04/09 (mantidas as sessões às terças e quintas-feiras apenas)
  • *7º passo: embargos de declaração
    Data: 07/09 (3 dias após ciência em julgamento)
  • 8º passo: recurso extraordinário ao STF
    Prazo: 3 dias após julgamento dos embargos declaratórios

Essas são as possibilidades mais plausíveis para o rito a ser seguido pelo ex-presidente Lula, levando-se em conta a determinação legal e a praxe no TSE.

Nesse ponto gostaria de apresentar uma imprescindível divergência com os pareceres até então apresentados por professores e juristas respeitados. Refiro-me à inequívoca desnecessidade da produção de provas na impugnação de registro de Lula (6º passo), porque a impugnação versará apenas sobre matéria de direito, logo, sendo desnecessário o prazo de alegações finais:

  • “1. Este Tribunal já decidiu que “o artigo 6º da Lei Complementar nº 64/90 estabelece apenas a faculdade – e não a obrigatoriedade – de as partes apresentarem alegações finais. Em observância do princípio da economia processual, é permitido ao juiz eleitoral, nas ações de impugnação ao registro de candidatura, e passada a fase de contestação, decidir, de pronto, a ação, desde que se trate apenas de matéria de direito e as provas protestadas sejam irrelevantes” (REspe 166-94, rel. Min. Maurício Corrêa, PSESS em 19.9.2000).” (Agr-Respe 286-23 – Relator Min. Henrique Neves – Data 28.nov.2016)

Importante destacar que não serão necessárias provas em razão de se tratar de condenação criminal onde a verificação é objetiva. Basta responder a esta pergunta: “O motivo da condenação constante do acórdão de 2º Grau [no caso a decisão do TRF-4] enquadra-se nas hipóteses da alínea “e” do artigo 1º, da Lei de Inelegibilidades?” Em caso de resposta positiva, como é a lavagem de dinheiro de Lula (item 6), a jurisprudência reconhece sem sobressaltos a inelegibilidade, como já apontou o TSE:

  • “De fato, a condenação criminal do recorrente é incontroversa, discutindo-se tão somente o enquadramento do crime pelo qual foi condenado entre os previstos no art. 1, 1, e, da LC 64/90, matéria eminentemente jurídica.” (Respe 22879 – relatora Min. Nancy Andrighi – 25.out.2012).

Assim, mesmo que a defesa do ex-presidente venha a solicitar produção de provas, o Ministro relator poderá indeferir o pedido e já decidir o caso –certamente em plenário, diante da repercussão do processo.

Na sequência, julgado o mérito e indeferido o registro da candidatura do ex-presidente, ante violação frontal e objetiva à Lei da Ficha Limpa, o acórdão será publicado na mesma sessão de julgamento. É o que determina o artigo 46, parágrafo 2º da Resolução de Registro de Candidatura. Passa-se então à fase recursal. Aí cabem tão somente embargos de declaração no próprio TSE e/ou recurso extraordinário para o STF.

FASE RECURSAL NO TSE

Deve-se registrar um 2º ponto de divergência sobre análises recentemente publicadas. Quase todas contabilizam o prazo dos chamados embargos declaratórios, como se houvesse certeza de que o TSE necessariamente vai aguardá-los antes de efetivar a decisão de cassar o registro do ex-presidente Lula.

Quem abraçou essa hipótese descrita no parágrafo anterior não dá atenção devida ao julgamento de cassação, em 2017, do então governador de Amazonas, José Melo. Houve determinação de cumprimento imediato da medida –antes mesmo da propositura, análise e publicação dos embargos:

  • “Assim, por força dessa nova regra, a execução do presente julgado deve se dar imediatamente após a decisão do recurso ordinário pelo TSE, uma vez que não há previsão de efeito suspensivo para os embargos de declaração opostos em face dessa decisão.” (RO 2246-61 – Relator Min. Roberto Barroso – Data 04.mai.2017).

Mais do que o precedente em si, ainda que não haja consenso doutrinário e jurisprudencial sobre a execução imediata, não se pode perder de vista que a composição do TSE no julgamento do Amazonas era formada pelos três ministros do STF que comporão a Corte quando do eventual julgamento de Lula –Rosa WeberLuís Roberto Barroso e Edson Fachin.

Não seria surpresa a determinação de cumprimento e indeferimento imediatos, proibindo-se Lula de realizar atos de propaganda imediatamente após a decisão, o que já se daria em 4 de setembro, segundo cronograma anteriormente sugerido neste artigo.

Dessa forma, na prática, Lula terá tido apenas 20 dias de campanha; 2 dias de programas eleitorais no rádio e TV (1 e 4 de setembro). A partir daí, estaria proibido de se apresentar como candidato.

SEM FOTO NA URNA

Alguns doutrinadores têm se apegado à literalidade do citado artigo 16-A, presente na Lei Eleitoral desde 2009. Acreditam que o ex-presidente chegará candidato até a data das eleições, pois o STF não terá ainda julgado seu recurso.

Outros operadores do direito, menos esperançosos, sustentam que Lula alcançaria tempo suficiente para, pelo menos, inserir sua foto na urna eletrônica –o que deve ocorrer até 22 de setembro.

Alguns mais realistas dizem que é plausível a estratégia que visa a garantir a campanha de Lula até o prazo final se substituição –20 dias antes das eleições (17 de setembro).

Respeita-se todos esses cálculos. Mas é necessário registrar que há precedentes do TSE e STF indicando sentido contrário. É possível afirmar que a chance de Lula ter sua foto na urna é muito pequena.

Há julgamentos indicando que após a decisão do plenário, última Instância da Justiça Eleitoral, já é o caso de sua execução –e aí se inclui a proibição de atos de campanha para quem sabidamente não possui registro e não está apto a concorrer.

A lógica do artigo 16-A da Lei Eleitoral não é garantir que candidato inexoravelmente inelegível possa disputar as eleições até o trânsito em julgado de seu pedido de registro, com toda a sorte de manobras jurídicas para retardar o seu fim.

A justificativa para a inserção do artigo 16-A na legislação foi a de não impor ao candidato ônus pela demora na análise de seu registro. Ou seja, não prejudicar nem censurar uma campanha enquanto a Justiça Eleitoral –zonas eleitorais, tribunais regionais e TSE– não tiver apreciado um determinado registro.

Pensar o contrário significaria até mesmo inconstitucionalidade de sua redação. Até porque estaria sendo proposta a autorização da campanha de um candidato sabidamente impedido. Por exemplo, um menor de 35 anos concorrendo à Presidência da República ou um condenado criminalmente em 2ª Instância por tipo expressamente definido na Lei de Inelegibilidades. Isso significaria afronta ao princípio da “moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato”, nos termos do art. 14, §9, da Constituição Federal:

  • “(…) 9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal.” (STF – AC 4088 – Relator Min. Luiz Fux – Data: 29.fev.2016).

DECISÃO DO TSE É DEFINITIVA

A antecipação dos efeitos de uma condenação definitiva dentro das Instâncias da Justiça Eleitoral não é incomum.

É o que ocorre, por exemplo, quando devem ser realizadas novas eleições, mesmo que estejam pendentes recursos extraordinários, desde que não tenha sido concedido efeito suspensivo.

Há muito o STF orienta “que a jurisprudência do TSE sempre foi no sentido da necessidade do esgotamento das instâncias ordinárias para a execução do julgado” (MC 4342). Houve também a recente inclusão do parágrafo terceiro no artigo 224, do Código Eleitoral (inserido na minirreforma de 2015, a Lei 13.165), exigindo-se o trânsito em julgado para a realização de nova eleições. O tema então voltou a ser debatido.

Em um acórdão paradigmático, o plenário do TSE decidiu pela inconstitucionalidade da necessidade de aguardar-se seu trânsito em julgado. Justificou a execução imediata da decisão que decorrer do indeferimento de registro. Eis o decidido:

  • “4. As decisões da Justiça Eleitoral que cassam o registro, o diploma ou o mandato do candidato eleito em razão da prática de ilícito eleitoral devem ser cumpridas tão logo haja o esgotamento das instâncias ordinárias, ressalvada a obtenção de provimento cautelar perante a instância extraordinária.
    5. Na linha da jurisprudência desta Corte, consolidada nas instruções eleitorais, a realização de nova eleição em razão da não obtenção ou do indeferimento do registro de candidatura deve se dar após a manifestação do Tribunal Superior Eleitoral. Interpretação sistemática dos artigos 16-A da Lei 9.504/97; 15 da Lei Complementar 64/90; 216 e 257 do Código Eleitoral.
    6. É inconstitucional a expressão “após o trânsito em julgado” prevista no § 31 do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, por violar a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular.” (ED Respe 139-25 – Relator Min. Henrique Neves – Data 28.nov.2016).

E em idêntico sentido o próprio STF determinou:

  • “(…) Verifico, nesse sentido, que a tese fixada pelo tribunal de origem promoveu tratamento adequado ao tema. A propósito, confira-se:
    “(…) 2. A expressão “após o trânsito em julgado”, prevista no § 3º do art. 224 do Código Eleitoral, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, é inconstitucional. 3. Se o trânsito em julgado não ocorrer antes, e ressalvada a hipótese de concessão de tutela de urgência, a execução da decisão judicial e a convocação das novas eleições devem ocorrer, em regra: 3.1. após a análise dos feitos pelo Tribunal Superior Eleitoral, no caso dos processos de registro de candidatura (LC 64/90, artigos 3º e seguintes) em que haja o indeferimento do registro do candidato mais votado (art. 224, § 3º) ou dos candidatos cuja soma de votos ultrapasse 50% (art. 224, caput); e 3.2. após a análise do feito pelas instâncias ordinárias, nos casos de cassação do registro, do diploma ou do mandato, em decorrência de ilícitos eleitorais apurados sob o rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90 ou em ação de impugnação de mandato eletivo.”
    Verifica-se, portanto, que as alterações promovidas pela Lei 13.165/2015, à luz da interpretação desenvolvida no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, objetivam, exatamente, prestigiar, com a celeridade e eficácias necessárias, a vontade do eleitor, a ser manifestada, na hipótese dos autos, em pleito majoritário que reflita, entre os candidatos aptos ao escrutínio popular, os interesses dos eleitores, na eleição daquele que representa.” (STF – MC Pet 6535 – Relator Min. Gilmar Mendes – Data: 13.fev.2017).

Como está demonstrado, a execução dos efeitos do acórdão pode cuidar das novas eleições. Pode também, inequivocamente, tratar do que toca à manutenção (ou não) do status de candidato, a partir de interpretação correta do artigo 16-A.

É o que se extrai, a propósito, das considerações do ex-ministro do STF Ayres Britto no Processo Administrativo 20.159:

  • “Logo, seria mesmo estranho que a decisão que cassa diploma possa produzir efeitos após pronunciamento do TSE e que a decisão que nega registro passe a depender do trânsito em julgado (…).
    Nessa contextura, aplico ao caso, por analogia, o art. 216 do Código Eleitoral, e determino que a decisão sobre registro de candidatura produza todos seus regulares efeitos após final pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral em recurso de sua competência”.

Daí ter concluído o TSE no precedente-paradigma (ED 139-25):

  • “Consoante se verifica do teor dos §§ 2º e 3º do no art. 167, consignou-se a possibilidade de a nova eleição ser realizada a partir do momento em que há pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral sobre o registro de candidatura, por ser esta Corte a última instância para a análise das questões infraconstitucionais. (…)
    De igual forma, a edição da regra do art. 16-A da Lei das Eleições, que impõe a manutenção da campanha do candidato cujo registro foi indeferido até a apreciação da matéria por instância superior, converge no sentido de se aguardar o pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral, tal como ocorre no caso de aplicação do art. 216 do Código Eleitoral.”

Fica claro, portanto, que quando o plenário da Justiça Eleitoral decidir a sorte do registro de Lula, indeferindo sua candidatura, o ex-presidente deverá ser impedido de praticar atos como candidato. Isso ocorre porque estará esgotada a última Instância da Justiça Eleitoral. O recurso em outras Cortes poderá ser tentado, mas não há amparo legal para a observância de efeito suspensivo automático a ponto de manter Lula candidato.

CANDIDATURA: DECISÃO É DO TSE

O fato é que a lógica da garantia processual se inverterá para o ex-presidente Lula. Se tiver o registro de sua candidatura indeferido pelo plenário do TSE, caberá a ele conseguir efeito suspensivo em seu apelo extraordinário.

O problema é que Lula não disporá de matéria constitucional. Há orientação pacífica no TSE sobre não ser competência da Justiça Eleitoral rever o mérito das decisões da Justiça Comum. Isso está expresso na Súmula 41, aí incluídas eventuais alegações de cerceamento de defesa ou incompetência do julgador no processo originário:

  • “Não cabe à Justiça Eleitoral decidir sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas por outros órgãos do Judiciário ou dos tribunais de contas que configurem causa de inelegibilidade.”

Por tudo, como “compete ao Tribunal Superior Eleitoral determinar os termos da execução das suas decisões” (ED-Respe 213-20), será possível o afastamento do ex-presidente da campanha já no início de setembro, antes ou logo depois do julgamento dos embargos de declaração.

E uma coisa é certa: não havendo a suspensão do acórdão do TRF-4 e heterodoxias na condução do caso junto ao TSE, não há possibilidade de alcançar-se o prazo de 17 de setembro de 2018 com Lula candidato. Muito menos existe prazo possível para que as urnas eletrônicas contenham, em definitivo, a foto do ex-presidente. E mais do que tudo, nenhuma chance de Lula seguir candidato até 7 de outubro.

*Gustavo Bonini Guedes, 35 anos, é advogado e especialista em Direito Eleitoral, ex-presidente do Instituto Paranaense de Direito Eleitoral (Iprade) e foi membro-consultor da Comissão de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB (2013-2015).

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